未依法申报经营者集中或将成为新设企业受罚重灾区

2019-11-12 13:52:33 6

自2018年商务部的经营者集中反垄断执法并入国家市场监督管理总局(以下简称“市监局”)之后,市监局的反垄断局严格审查经营者集中申报情况,对达到申报标准未依法申报的经营者频频开出罚单,仅2019年就已有14件处罚案例,其中收购案例11件,新设企业案例3件,未依法申报经营者集中或将成为新设企业受罚重灾区。以下两个新设企业案例供读者参考,想了解其他案件情况,可登陆市监局官网,检索“未依法申报”即可查阅。


案例一

市场监管总局发布对北汽、现代金融与现代中国设立合营企业未依法申报案的行政处罚决定书(国市监处〔2019〕45号)


当事人:北京汽车股份有限公司、现代金融株式会社、现代汽车(中国)投资有限公司

交易概况:2018年12月29日,北汽、现代金融及现代中国签署《合资协议》,在天津新设北现租赁有限公司(以下简称北现租赁)开展汽车融资租赁业务,北汽持股50%,现代金融持股40%,现代中国持股10%,三方共同控制合营企业。2019年1月29号,合营企业取得营业执照。


违法事实及理由:

(1)本案构成未依法申报违法实施的经营者集中。

(2)本案不具有排除、限制竞争的效果

处罚结果:分别对北汽、现代金融和现代中国处以30万元人民币罚款的行政处罚。

案例

市场监管总局发布对普莱克斯和南炼设立合营企业未依法申报案的行政处罚决定书(国市监处〔2019〕8号)


当事人:普莱克斯(中国)投资有限公司、南京炼油厂有限责任公司

交易概况:2013年10月30日,普莱克斯与南炼签署《合资经营合同》,共同设立合营企业,普莱克斯持股51%,南炼持股49%。2013年12月24日,合营企业取得营业执照。


违法事实及理由:

(1)本案构成未依法申报违法实施的经营者集中。该交易系设立合营企业,普莱克斯持股51%,南炼持股49%,形成共同控制,属于《反垄断法》第20条规定的经营者集中。

(2)本案不具有排除、限制竞争的效果

处罚结果:对普莱克斯和南炼各处以30万元人民币罚款的行政处罚。

 

因此,熟悉经营者集中申报的标准及申报流程,对于判断新设企业是否需要进行申报是非常必要的。


一、什么情况下需要申报

(一)经营者集中情形

满足以下情形之一的即为经营者集中

(1)经营者合并;

(2)经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权;

(3)经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。


(二)申报标准

1、经营者集中申报标准主要看参与集中主体的营业额,满足以下情形之一的即为达到申报标准。

(1)参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币,并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币;

(2)参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币,并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。


注:对于营业额的计算,《关于经营者集中申报的指导意见》规定了具体的计算方法;对于金融业营业额的计算,应按照《金融业经营者集中申报营业额计算办法》的标准计算。


2、有几种例外情形:

(1)达到上述标准,可不申报的情形:一是参与集中的一个经营者拥有其他每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产的;二是参与集中的每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产被同一个未参与集中的经营者拥有的。

(2)经营者集中未达到上述申报标准,但按照规定程序收集的事实和证据表明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的,反垄断局应当依法进行调查。

(3)未达到上述标准,经营者也可以自愿进行申报。

(4)符合以上标准并且满足以下情形之一的为简易案件:

第一,在同一相关市场,所有参与集中的经营者所占的市场份额之和小于15%;

第二,存在上下游关系的参与集中的经营者,在上下游市场所占的份额均小于25%;

第三,不在同一相关市场、也不存在上下游关系的参与集中的经营者,在与交易有关的每个市场所占的份额均小于25%;

第四,参与集中的经营者在中国境外设立合营企业,合营企业不在中国境内从事经济活动;

第五,参与集中的经营者收购境外企业股权或资产的,该境外企业不在中国境内从事经济活动;

第六,由两个以上经营者共同控制的合营企业,通过集中被其中一个或一个以上经营者控制。


但是,虽满足以上情形,同时具有下列情形之一的,不视为简易案件:

第一,由两个以上经营者共同控制的合营企业,通过集中被其中的一个经营者控制,该经营者与合营企业属于同一相关市场的竞争者;

第二,经营者集中涉及的相关市场难以界定;

第三,经营者集中对市场进入、技术进步可能产生不利影响;

第四,经营者集中对消费者和其他有关经营者可能产生不利影响;

第五,经营者集中对国民经济发展可能产生不利影响;

第六,反垄断局认为可能对市场竞争产生不利影响的其他情形。


二、怎么申报

(一)申报义务人

通过合并方式实施的经营者集中,申报义务人为参与合并的各方经营者;其他方式的经营者集中,申报义务人为取得控制权或能够施加决定性影响的经营者,其他经营者予以配合。

申报义务人未进行集中申报的,其他参与集中的经营者可以提出申报。

申报义务人可以自行申报,也可以依法委托他人代理申报。


(二)申报部门:国家市场监督管理总局反垄断局

1.反垄断局官网:

http://www.samr.gov.cn/fldj/

2.经营者集中反垄断审查网址:

http://www.samr.gov.cn/fw/wsbs/fld/fldsc/

该网站可以获悉办理地址、时间、联系电话;办理时限;法律依据;办理流程等具体信息。


点击“表格下载”,可获得【经营者集中反垄断审查申报表】【申报表的填表说明】【监督受托人委托协议】


点击下方“办理依据”中的《关于经营者集中简易案件申报的指导意见》,可获得【经营者集中简易案件反垄断审查申报表】及【经营者集中简易案件公示表】


(三)经营者可以申请反垄断局商谈

商谈不是经营者集中申报的必经程序,经营者自行决定是否申请商谈。经营者可以自行商谈,也可以依法委托其他人代理。经营者委托其他人代理的,应出具授权委托书。


1、在反垄断局决定立案审查前,经营者可就已申报或拟申报的经营者集中,向反垄断局申请商谈。反垄断局将根据商谈申请方提供的信息,就其关心的问题提供指导意见。


2、商谈申请应当以书面方式,通过传真、邮寄等方式提交反垄断局。商谈申请须包括如下内容:

(1)交易概况、交易各方的基本信息等文件和资料;

(2)拟商谈问题;

(3)参与商谈人员的姓名、国籍、单位及职务;

(4)建议的商谈时间;

(5)联系人及其联系方式等。


3、商谈涉及的交易应是真实和相对确定的,且拟商谈的问题应与拟申报或已申报集中直接有关。商谈的问题可以包括:

(1)交易是否需要申报。包括相关交易是否属于经营者集中,是否达到申报标准等;

(2)需要提交的申报文件资料。包括申报文件资料的信息种类、形式、内容和详略程度等;

(3)具体法律和事实问题。包括如何界定相关商品市场和相关地域市场、是否符合《关于经营者集中简易案件适用标准的暂行规定》等;

(4)就申报和审查程序提供指导。包括申报的时间、申报义务人、申报和审查的时限、简易案件申报程序、非简易案件申报程序、审查程序等;

(5)其他相关问题。例如交易是否存在未依法申报问题等。


4、反垄断局收到商谈申请后,根据案件具体情况及拟商谈问题确定是否以及如何安排商谈。对于商谈申请内容不完整的,反垄断局可以要求经营者提交补充资料。经营者应当在反垄断局规定的时间内补交。


(四)提交材料

1、申报书

申报书应当载明参与集中的经营者的名称、住所、经营范围、预定实施集中的日期。申报人身份证明或注册登记证明,境外申报人须提交当地有关机构出具的公证和认证文件。委托代理人申报的,应当提交经申报人签字的授权委托书。


2、集中对相关市场竞争状况影响的说明

包括:集中交易概况;集中的动机、目的和经济合理性分析;相关市场界定;参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力;主要竞争者及其市场份额;市场集中度;市场进入;行业发展现状;集中对市场竞争结构、行业发展、技术进步、国民经济发展、消费者以及其他经营者的影响等。


3、集中协议及相关文件

包括:各种形式的集中协议文件,如协议书、合同以及相应的补充文件等。


4、参与集中的经营者经会计师事务所审计的上一会计年度财务会计报告


5、国家市监局(反垄断局)规定的其他文件、资料


注:对于申报事项的具体解释详见《国家市场监督管理总局反垄断局关于经营者集中申报文件资料的指导意见》。


三、怎么审查

1、审查期限:30-180天日

(1)初步审查-30日

反垄断局应在正式立案后的30日内对申报的经营者集中进行初步审查,作出是否实施进一步审查的决定,并书面通知经营者。反垄断局作出不实施进一步审查的决定或者逾期未作决定的,经营者可以实施集中。


 2)决定进一步审查-90日

反垄断局决定实施进一步审查的,应当自决定之日起90日内审查完毕,作出是否禁止经营者集中的决定,并书面通知经营者。作出禁止经营者集中的决定,应当说明理由。


但是,对于禁止集中的,经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响,或者符合社会公共利益的,反垄断局可以作出对经营者集中不予禁止的决定,也可以做出禁止的决定。


 (3)可延长审查期限-不超过60日

有下列情形之一的,由反垄断局书面通知申报人延长进一步审查的期限,时间最长不超过60日:

第一,经营者同意延长审查期限的;

第二,经营者提交的文件、资料不准确,需要进一步核实的;

第三,经营者申报后有关情况发生重大变化的。

注:对不予禁止的经营者集中,反垄断局可以决定附加减少集中对竞争产生不利影响的限制性条件。附加限制性条件详见《商务部关于经营者集中附加限制性条件的规定(试行)》。


2、审查应考虑的因素

(1)参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力;

(2)相关市场的市场集中度;

(3)经营者集中对市场进入、技术进步的影响;

(4)经营者集中对消费者和其他相关经营者的影响;

(5)经营者集中对国民经济发展的影响;

(6)应当考虑的影响市场竞争的其他因素。


注:商务部于2011年发布的《关于评估经营者集中竞争影响的暂行规定》对审查应考虑的因素进行了详细的解释,可供参考。


四、达到申报标准但未申报将受到处罚

因经营者集中的审查由市监局总局负责,所以很多地方的工商局并不清楚什么情况下需要经营者集中审查。加上经营者集中主要依靠经营者主动申报,所以有些达到申报标准的经营者可能存在侥幸心理,未向反垄断局申报就直接进行集中。殊不知这样做的风险是很大的,一旦被发现,任何人均可向反垄断局举报,反垄断局如果认为存在嫌疑的,将立案审查。


调查会经过大量的时间,小则90日,多则300天。并且若调查结果确实属于达到申报标准而未申报的,反垄断局会对被调查的经营者处以50万元以下罚款并要求恢复到集中之前的状态,经营者就白折腾了一场。其调查流程如下:


1、反垄断局立案

对涉嫌未依法申报的经营者集中,任何单位和个人有权向反垄断局举报。反垄断局应当为举报人保密。举报采用书面形式,并提供举报人和被举报人基本情况、涉嫌未依法申报经营者集中的相关事实和证据等内容的,反垄断局应当进行必要的核实。对于从其他途径获悉的涉嫌未依法申报经营者集中的相关事实和证据,反垄断局可以进行必要的核实。


对有初步事实和证据表明存在未依法申报嫌疑的经营者集中,反垄断局应当立案,并书面通知被调查的经营者。被调查的经营者是指申报义务人,详见本文第二(一)部分。


2、调查期限:90-300天

(1)提交材料30日

被调查的经营者应当在立案通知送达之日起30内,向反垄断局提交与被调查交易是否属于经营者集中、是否达到申报标准、是否已实施且未申报等有关的文件、资料。

(2)初步调查60日

反垄断局应当自收到上述文件、资料之日起60日内,对被调查的交易是否属于未依法申报经营者集中完成初步调查。

属于未依法申报经营者集中的,反垄断局应进行进一步调查,并书面通知被调查的经营者。经营者应暂停实施集中。不属于未依法申报经营者集中的,反垄断局应当作出不实施进一步调查的决定,并书面通知被调查的经营者。

(3)再次提交材料30日

反垄断局决定实施进一步调查的,被调查的经营者应当自收到反垄断局书面通知之日起30日内,按照本文第二(四)部分向反垄断局提交相关文件、资料。

(4)进一步调查180日

反垄断局应当自收到被调查的经营者提交的符合前款规定的文件、资料之日起180日内,完成进一步调查。


3、达到申报标准未申报的处理

经调查认定被调查的经营者未依法申报而实施集中的,反垄断局可以对被调查的经营者处50万元以下的罚款,并可责令被调查的经营者采取以下措施恢复到集中前的状态:

(1)停止实施集中;

(2)限期处分股份或者资产;

(3)限期转让营业;

(4)其他必要措施。


反垄断局在作出处理决定前,应当将调查结论及所依据的事实和证据告知被调查的经营者。经营者对反垄断局依据本办法做出的决定不服的,可以先依法申请行政复议;对行政复议决定不服的,可以依法提起行政诉讼。


 附:适用法律规定(按级别排列)

1.  国务院机构改革方案(2018) 

2.  中华人民共和国外商投资法   

3.  中华人民共和国反垄断法 

4.  中共中央办公厅、国务院办公厅关于调整商务部职责机构编制的通知

5.  国务院关于经营者集中申报标准的规定(2018修正) 

6.  国家市场监督管理总局反垄断局关于经营者集中申报的指导意见(2018修订)

7.  外国投资者对上市公司战略投资管理办法(2015修正)   

8.  商务部关于外国投资者并购境内企业的规定   

9.  国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南 

10.  关于评估经营者集中竞争影响的暂行规定

11.  未依法申报经营者集中调查处理暂行办法

12.  工业和信息化部、证监会、发展改革委、商务部联合发布《上市公司并购重组行政许可并联审批工作方案》的通知  

13.  关于经营者集中简易案件适用标准的暂行规定

14.  商务部关于经营者集中附加限制性条件的规定(试行)  

15.  国家市场监督管理总局职能配置、内设机构和人员编制规定   

16.  国家市场监督管理总局反垄断局关于经营者集中反垄断申报事项的通知17.  国家市场监督管理总局反垄断局关于经营者集中申报文件资料的指导意见(2018修订)   

18.  经营者集中反垄断审查办事指南(2018修订)    

19.  金融业经营者集中申报营业额计算办法  

20.  经营者集中审查办法 

21.  关于经营者集中申报的指导意见 

22.  经营者集中申报办法 

23.  律师办理经营者集中申报业务操作指引  




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