对外租赁国有划拨土地使用权，存在哪些法律上的问题？

根据《中华人民共和国土地管理法》确定的土地制度：我国实行土地的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制，对应国有土地与集体土地。国有土地根据使用权取得方式为有偿或无偿分为国有划拨土地和国有出让土地。本文讨论的国有划拨土地是指国家无偿划拨给单位或个人使用的土地。

根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十三条规定：土地使用权划拨，是指县级以上人民政府依法批准，在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付其使用，或者将土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为。依照该法规定以划拨方式取得土地使用权的，除法律、行政法规另有规定外，没有使用期限的限制。

实践中，很多企业尤其是改制国有企业存在着持有并对外租赁国有划拨土地使用权的情况，对外租赁国有划拨土地使用权，存在哪些法律上的问题？

 一、未经批准擅自出租划拨土地的，租赁合同无效

《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（1990.05.19）（国务院55号令）

第四十四条划拨土地使用权，除本条例第四十五条规定的情况外，不得转让、出租、抵押。

第四十五条 符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：

（一）土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；

（二）领有国有土地使用证；

（三）具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；

（四）依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获效益抵交土地使用权出让金。

转让、出租、抵押前款划拨土地使用权的，分别依照本条例第三章、第四章和第五章的规定办理。

第四十六条 对未经批准擅自转让、出租、抵押划拨土地使用权的单位和个人，市、县人民政府土地管理部门应当没收其非法收入，并根据情节处以罚款。

《划拨土地使用权管理暂行办法》（国家土地管理局令[92]第1号）

第五条 未经市、县人民政府土地管理部门批准并办理土地使用权出让手续，交付土地使用权出让金的土地使用者，不得转让、出租、抵押土地使用权。

第六条 符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门批准，其土地使用权可转让、出租、抵押：

（一） 土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；

（二） 领有国有土地使用证；

（三） 具有合法的地上建筑物、其他附着物产权证明；

（四） 依照 《条例》和本办法规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府交付土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。

《大连市国有土地使用权转让租赁管理办法》（大政发〔2002〕47号）

第十条 凡符合下列条件的土地使用者，经管委办批准，其划拨国有土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、租赁：

(一)土地使用者为企业、其他经济组织和个人；

(二)领有国有土地使用证；

(三)具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；

(四)按规定签订国有土地使用权出让合同，并向市、县(市)区人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、租赁所获收益抵交土地使用权出让金的。

第十一条 违反本办法未经批准擅自转让、租赁划拨国有土地使用权和地上建筑物及其他附着物的，依照国家和省人民政府有关规定，予以处罚。

从以上规定可以看出，企业出租通过划拨方式取得的国有土地使用权，应当符合相应条件，且应报请相关政府土地管理部门批准。未经批准擅自出租的，该租赁合同无效，取得的收入将被视为非法收入，视情节或将面临行政处罚。

最高院与辽宁省相关参考案例：

1、联成国际有限公司、华益（厦门）保龄球娱乐有限公司、厦门市体育中心土地租赁合同纠纷案（2011）民提字第61号

2、上诉人董恩国与被上诉人大石桥市苗圃确认合同无效纠纷案（2017）辽08民终1396号

二、以营利为目的，在划拨土地上建造房屋并出租的，土地收益部分应上缴国家

《中华人民共和国城市房地产管理法》

第五十六条 以营利为目的，房屋所有权人将以划拨方式取得使用权的国有土地上建成的房屋出租的，应当将租金中所含土地收益上缴国家。具体办法由国务院规定。

现行《城市房地产管理法》为2009年8月29日修订版，其首次生效日期为1995年1月1日，该法生效之初存在着与国务院55号令执行上的衔接问题。为此，国家土地局于1996年9月4日发布并实施了《关于执行<城市房地产管理法>和国务院55号令有关问题的批复》国地批〔1996〕89号。该批复第六条指出：根据《城市房地产管理法》第五十五条[1]的规定，房屋所有权人以营利为目的，将以划拨方式取得使用权的国有土地上的房屋出租的，应当上缴租金中所含的土地收益，实施该条的具体办法由国务院制定。目前，国务院尚未制定具体办法，应暂按国务院５５号令第四十四、四十五条的规定执行。国务院有关实施第五十五条的具体办法出台后，按该办法执行。当事人未经批准，擅自将划拨土地使用权连同地上建筑物出租的，应当认定其租赁行为违反国务院５５号令第四十四、四十五条的规定，应按照国务院５５号令第四十六条的规定给予行政处罚。

该批复的发文时间较早，但效力仍为现行有效，且从该批复的规定可以看出，政府部门对未经批准擅自将划拨土地使用权连同地上建筑物出租的态度是明确的，即该行为构成违反55号令。

另外，大连市对转让、出租国有划拨土地使用权及其上房屋是否应缴纳收益金也做出了规定。

《大连市市区内房地产交易土地收益金收缴办法》（大连市人民政府令第95号）

第二条 在大连市中山区、西岗区、沙河口区、甘井子区国有土地范围内，以划拨方式取得土地使用权的各类房地产进行转让、出租的，除本办法第三条规定外，均须缴纳土地收益金。

第三条 有下列情形之一的，不缴纳土地收益金：

（一）按市政府规定须缴纳土地出让金或地价款的；

（二）单位实行住房制度改革向职工出售公房和以优惠价出售、出租安居（解困）房的；

（三）实行国家指令性租金标准的；

（四）经市政府批准免缴的。

 三、经批准出租的划拨土地使用权，土地用途是否可以改变

《中华人民共和国土地管理法》第五十六条规定，建设单位使用国有土地的，应当按照土地使用权出让等有偿使用合同的约定或者土地使用权划拨批准文件的规定使用土地；确需改变该幅土地建设用途的，应当经有关人民政府土地行政主管部门同意，报原批准用地的人民政府批准。其中，在城市规划区内改变土地用途的，在报批前，应当先经有关城市规划行政主管部门同意。根据该条规定，用于出租的划拨土地使用权，是可以改变土地用途的，但应履行相应的报批手续。对于城市规划区内的划拨土地使用权，则首先经城市规划行政主管部门同意，再报请政府土地行政主管部门同意，最后报原批准用地的人民政府批准。

是由出租方还是承租方履行报批程序，实践中较为常见的做法是：在出租方出租划拨土地时，首先与承租方确认是否会改变土地用途，如涉及到改变划拨土地用地，应该由出租方主导该申报程序，事先获得原批准用地的人民政府土地主管部门同意，并取得批准用地的人民政府的批准后，在划拨土地出租协议中释明。

四、办理国有划拨土地及其上房屋出租的流程

根据是否改变出租国有划拨土地使用权及其上房屋用途，可以分为两大流程。

（一）不涉及改变国有划拨土地及其上房屋用途的流程

1、由出租方向土地管理部门和房产管理部门提出对外出租国有划拨土地及其上房屋的申请；

2、土地管理部门和房产管理部门审批同意出租后，根据各地规定按照租金一定比例缴纳土地收益。

（二）涉及改变国有划拨土地及其上房屋用途的流程

1、由出租方向土地行政主管部门提出变更土地及其上房屋用途申请；

2、土地行政管理部门以及房产管理部门同意变更申请后，报原批准用地的人民政府批准，其中，在城市规划区内改变土地用途的，在报批前，应当先经有关城市规划行政主管部门同意；

3、取得原批准用地的人民政府批准后，办理土地用途变更手续；

4、由出租方向土地管理部门和房产管理部门提出对外出租国有划拨土地及其上房屋的申请；

5、土地管理部门和房产管理部门审批同意出租后，根据各地规定按照租金一定比例缴纳土地收益。

[1]《城市房地产管理法》修订前该条为第五十五条