当董事遇见关联交易，应该如何应对

作者：于克杰

序言：

一所公司，好比一架精密的机器，在运行的过程中，也可能会产生一些或大或小的问题。其中，关联交易就是一个可能会严重到致命，也可能无关痛痒的问题。

2022年1月，沪深北三个证交所也对一系列监管规则进行了修订，本文将对若干法律法规制度进行分析，寻觅出当发生关联交易时董事应该走的最安全高效的一条路。

关联交易：

一、关联交易的定义

根据《股票上市规则》，关联交易是指上市公司或者其控股子公司等其他主体与上市公司关联人之间发生的转移资源或者义务的事项，不仅包括日常经营相关的购买原材料、销售商品等事项，也包括购买或者出售资产等与日常经营不相关的交易事项。

《股票上市规则》规定，上市公司的关联人分为关联自然人和关联法人（或者其他组织）。

关联自然人具体构成如下图所示：

关联法人（及其他组织）具体构成如下图所示：

除此以外，还有以下三种特殊类型：

（1）“历史关联人”与“潜在关联人”

在过去十二个月内或者根据相关协议安排在未来十二个月内，存在上述情形之一的法人（或者其他组织）、自然人，为上市公司的关联人。

（2）根据“实质重于形式”原则认定的关联人

中国证监会、交易所或者上市公司根据实质重于形式的原则，认定其他与上市公司有特殊关系、可能或者已经造成上市公司对其利益倾斜的自然人、法人（或者其他组织），为上市公司的关联人。

（3）国有企业关联人的特殊规定

上市公司与受同一实际控制人控制的法人（或者其他组织）受同一国有资产管理机构控制的，不因此构成关联关系，但其法定代表人、董事长、总经理或者半数以上的董事兼任上市公司董事、监事或者高级管理人员的除外。

二、常见违规类型及案例分析

（一）关联交易未及时审议和披露

2018年以来，奥佳华（002614）及其下属子公司与关联方厦门永年达科技有限公司、奥途健康科技（天津）有限公司、厦门协动力供应链管理有限公司发生多笔关联交易，2018年度、2019年度、2020年度累计交易金额分别为9,251.47万元、9,222.75万元、16,646.52万元，分别占奥佳华当年度经审计净资产的2.8%、2.67%、3.48%。对于上述关联交易，公司未按规定及时履行审议程序和信息披露义务。

（二）在日常关联交易重大合同履行出现重大不确定性的情况下，未披露进展公告并提示风险

台海核电(002366)于2018年1月6日披露控股股东拟向其子公司购买采购容器锻件等产品的关联交易公告，上述交易由若干子合同组成，预计交易执行期至2020年底，金额不超过36.5亿元。2018年12月13日，公司披露与控股股东签署重大合同补充协议公告，预计增加22亿元，即总金额增加至不超过58.5亿元。由于该合同涉及的海上浮动堆项目因未拿到政策批文而无法贷款，2019年后控股股东未从其下游获得合同款。2020年10月后，前述项目停顿，目前处于暂停、最小化运作的状态。

在日常关联交易重大合同履行出现重大不确定性的情况下，台海核电未披露进展公告说明该事项并提示风险，直至对深交所2020年年报问询函（公司部年报问询函〔2021〕第185号）的回复中才提示相关风险并披露。

（三）对关联方的信息披露不准确

因引入新股东，勤上股份（002638）自2019年12月不再将原全资子公司煜光照明纳入合并报表范围。出表后，煜光照明业务经营仍高度依赖勤上股份，勤上股份人员参与煜光照明公章的使用审批、控制和使用其相关银行账户，参与其账务处理及年报审计评估工作，勤上股份仍为煜光照明的主要实缴出资方。以上表明上市公司对煜光照明的经营、财务等方面具有较大影响，应认定煜光照明为公司关联方。但公司自2019年12月起未将煜光照明认定为关联方，相关临时报告和定期报告披露的关联方信息不准确、不完整。

除上述违规情形外，因对超出预计金额的日常关联交易未及时审议和披露、关联交易情况披露不准确（先后披露的数据不一致）、关联关系及关联交易披露不完整、未充分披露关联方资金占用的关联交易等导致的违规行为在实务中发生频率也比较高。

三、发生关联交易后应如何处置

如果公司确实发生了关联交易，那我们应当如何亡羊补牢呢？

首先，如果要保持关联交易的话，应做到价格公允、以市场合理对价进行交易。而比较重要的关联交易，不仅仅要看该项关联交易占发行人同类业务的比例，还要看占交易对手的收入和成本的比例，并解释交易的公允性。同时也应注意关联交易占比问题，其占比应尽量控制在30%以下。并且，报告期内的关联方，即使之后处理了也要披露。

其次，可以通过转让注销等方式使关联交易非关联化，如在报告期内转让给第三方，则需要披露转让后的情况。如转让完后仍有交易，则更需重点关注。而采用注销方式处理关联交易比较彻底，需要关注其注销履行的程序、资产和债务的处理，并关注其历史情况，以判断是否存在利用关联交易或关联交易非关联化而操纵利润的情形。而非关联化完毕后，保荐人和律师应核查非关联化的真实性和合法性、非关联化的理由是否合理、非关联化后的交易情况。如果通过非关联化解决关联交易则应注意：1、不要仅仅为拼凑发行条件进行关联交易非关联方的安排。2、报告期内注销的、转让出去的关联方要核查双方是否还有交易，招股书中也应披露非关联化前后的具体情况。3、非关联化后，相关企业可不作为关联方披露，但披露关联交易对公司的影响时，应将非关联化的这部分交易视同关联方交易做披露。4、清算的要关注相应的资产人员是否已清理完毕；转让给独立第三方的要关注是否真实公允合理、是否掩盖历史的违法违规行为；不能在上市前转让出去、上市后又买回来。5、报告期内属于关联方的注销，应关注注销时间、程序、注销资产、债权、债务处置方式等是否存在潜在纠纷。6、保荐机构和律师要详细核查真实性、合法性，是否存在委托或代理持股，理由是否充分、合理，对独立性、生产经营的影响，非关联化后的交易情况等；

总而言之，关联交易实际是把双刃剑，一方面它有着可能导致利润转移、粉饰业绩、损害中小股东离异、影响公司独立性等缺点。另一方面，关联交易又具有高效、优质、持续和稳定的优点。所以，不要惧怕关联交易，解决问题才是硬道理！